terça-feira, 14 de dezembro de 2010

A Ação Popular Ambiental e a sucateada Lei n. 4.717/65

Por Fernando de Azevedo Alves Brito.


Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, muitos foram os avanços obtidos nos mais diversos campos jurídicos, fomentados, em especial, pelo anseio generalizado de negação de tudo aquilo que representava as características nocivas do Estado de Exceção implantado durante o período de ditadura militar.

Com o objetivo claro de viabilizar a redemocratização prática da realidade social, jurídica e institucional brasileira, inúmeros foram os mecanismos criados e as evoluções obtidas.

Na tutela ambiental, por exemplo, o constituinte não se limitou a conceder um espaço físico textual específico (o art. 225), o que, por si só, já seria um avanço. A destinação de uma finalidade de proteção ao meio ambiente, inclusive cultural - na figura do patrimônio histórico e cultural e, por reflexo, do paisagístico, turístico, artístico, estético e arquitetônico-, à histórica e tradicional ação popular (artigo 5º, inciso LXXIII), tenha sido, talvez, a sua iniciativa mais ousada.

A criação da chamada ação popular ambiental foi, sem dúvida, um recado claro do legislador constituinte de que não pretendia que a proteção jurídica do meio ambiente se restringisse à paralisia agonizante e à frieza solitária das linhas da Carta de 1988, mas que, de fato, se materializasse, em benefício das presentes e das futuras gerações.

Isto porque de nada adiantaria estipular à coletividade um dever de proteção ao meio ambiente, se, na prática, pela inexistência de instrumentos jurídicos estabelecidos, não tivesse o cidadão como cumpri-lo.

A grande questão, entretanto, e que é tecnicamente triste de reconhecer, é o absurdo fato de a Lei n. 4.717/65, responsável pela regulação desta ação notável, ainda depois dos avanços instaurados pela vigente Carta de Princípios, permaneça com a sua redação inalterada, desatualizada e sucateada, prejudicando e dificultando, assim, a eficiente utilização deste instituto.

Uma lei criada em plena ditadura militar, período no qual não era interessante a plena participação do cidadão; de uma época na qual era impossível se prever as alterações constitucionais recentes; e de um momento no qual a tutela do meio ambiente não era preocupação direta a ser destinada a ação popular.

O exemplo mais claro do sucateamento da Lei n. 4717/65 é a questão da legitimidade ativa que, ainda no presente, continua a ser restringida, nos termos do parágrafo 3º, do art. 1º, à figura do cidadão eleitor, mesmo se reconhecendo, incontestavelmente, a natureza jurídica difusa do meio ambiente, o que destina a um número indeterminado de pessoas o interesse para agir em sua tutela.

Em diversos outros momentos, a tratada lei simplesmente se omite à necessidade de se adequar à tutela do meio ambiente, isto porque a sua redação continua presa à figura da tradicional e histórica ação popular, meramente voltada à tutela do patrimônio público e de entidade da qual o Estado faz parte. Nessa conjectura, fica patente a necessidade de sua reformulação, com o fito de se adequar, ainda que tardiamente, ao contexto ambientalista da Constituição de 1988.

Essa realidade, fica melhor evidenciada no quadro analítico abaixo, retirado de obra de minha autoria, intitulada "Ação Popular Ambiental: uma abordagem crítica", cuja segunda edição foi publicada esse ano, pela Editora Nelpa (p. 171):

Quadro Analítico da Lei 4.717/ 65 nos momentos em que não considerou

a existência da ação popular em sua vertente ambiental

Local

Redação

Diagnóstico

Art. 1°

Caput

Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual de empresas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

O primeiro ponto que deve ser tratado, ao observar-se o caput do art.1°, é o fato de, em nenhum momento, com profundidade, na redação do mesmo, considerar-se a possibilidade da tutela, por intermédio da impetração da ação popular, do bem ambiental (natural, artificial e misto). Esse fato pode ser explicado, simplesmente, pela certeza de, no momento da confecção da Lei 4.717/65, haver uma preocupação exclusiva com a proteção do patrimônio público. Certamente, essa foi uma das críticas mais enfáticas contidas no corpo deste trabalho. Se a ação popular, em sua vertente ambiental, só passou a ser prevista na “Carta Magna” de 1988, como poderia uma lei, confeccionada décadas antes, prevê-la? Outrossim, como poderá, a tratada lei, compreender toda a sua complexidade? Certamente que, em ambos os casos, não pode! E se não pode prevê-la e/ou compreendê-la está desatualizada, carecendo, portanto, de urgentes reformas. Outra deficiência inaceitável na redação analisada é que ele não considera a possibilidade de ajuizamento preventivo da ação popular, pois o seu texto só fala em anular a lesão causada, o que perpassa uma idéia de que a lesão já teria de ter-se iniciado, para que haja o ajuizamento da ação popular. Sabe-se, todavia, que na tutela do meio ambiente a Lei Maior e os tratados internacionais estabeleceram o princípio da prevenção (com o fito de evitar que a lesão ambiental, antes mesmo de ser concretizada, seja combatida).Obviamente, não se pode mais, na atualidade, aceitar-se a referida redação, do modo como se apresenta. Deve-se, enfim, inserir-se no caput do art.1° a possibilidade de ajuizamento da ação popular para a proteção do meio ambiente (em todas as suas formas) e também preventivamente, sintonizando-o, assim, com o já abraçado pela “Constituição Cidadã”, em seu inciso LXXIII, art. 5° associado com o art. 255, em seu inciso IV.

§1°

Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Lembra-se, de logo, que a redação do §1° teve as suas linhas determinadas pela Lei 6.513/77. Esse fato evidencia que doze anos após a vigência da Lei 4.717/65, ela já não atendia tão suficientemente o seu objetivo inicial, imaginado pelo legislador, tanto que teve de ser acrescida neste ponto. Essa observação é de extrema importância por três motivos: 1) por constatar que a Lei da Ação popular em sua criação só se resumia, literalmente ao patrimônio público (não alcançando nem mesmo a tutela ao meio ambiente, em sua classe cultural); 2) por esclarecer que somente em meados da década de 70 é que o legislador começou a entender a importância da ação popular na preservação ambiental, tanto que acrescentou, através do §1° do art. 1°, a tutela ao meio ambiente cultural; e 3) por revelar que o legislador teve, doze anos após da criação da Lei da Ação Popular, a seriedade de reconhecer que, nesse aspecto, a lei estava insuficiente e carecendo, por isso, de uma reforma para aperfeiçoar-se. Com o alicerce cravado nos motivos supracitados pergunta-se: se doze anos após a confecção da lei 4.717/65, ao perceber-se que estava desatualizada, houve uma reforma (com a inserção da redação do §1° do art. 1°) que gerou o aprimoramento dessa lei, qual o motivo pelo qual, na hodiernidade, não se faz uma nova reforma (de modo a reaperfeiçoá-la), já que ostenta imensas disparidades com o texto e com o espírito constitucional da “Carta” de 1988? De certo, é necessária uma atualização da Lei da Ação Popular, para sintonizá-la com a C.F. de 88. Notadamente, um dos principais pontos que devem ser reformulados é o conteúdo do parágrafo tratado. Ou estende-se o seu conteúdo, de maneira a abranger, como patrimônio público, as demais classes de meio ambiente ou, simplesmente, insere-se no caput do art. 1° a previsão, já contida no inciso LXXIII do art. 5° da “Lei Maior”, de que a ação popular poderá ser impetrada na proteção do meio ambiente (inclusive cultural), excluindo-se, assim, o §1°. Destarte, não resta dúvida sobre a necessidade de reforma do referido dispositivo legal.

§3°

A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

A redação deste parágrafo é a grande responsável, na hodiernidade, pela confusão doutrinária com relação à dimensão do significado da palavra “cidadão”. O fato é que ao exigir o título eleitoral ou documento equivalente como forma de comprovação da cidadania, para o ajuizamento da ação popular, a referida redação dá margem a interpretações equivocadas, como a de que seria a expressão cidadão sinônimo de eleitor. De certo, com o advento da C.F. de 88, não há que se defender esse posicionamento, já que a vontade exalada pelo constituinte era a de que, na proteção do meio ambiente, houvesse uma intensificação da participação popular (fato já evidenciado neste trabalho). Por fim, não é mais aceitável a redação do §3º do art 1º da Lei 4.717/65, sendo plausível sua reforma, de modo a evidenciar a factibilidade da legitimação ativa a toda e qualquer pessoa física e nacional.

Art. 5º

§4º

Na defesa do patrimônio Público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

A problemática que envolve a Lei 4.717/ 65 parte, principalmente, da época em que foi confeccionada pelo legislador. De certo, não seria possível aos mesmos preverem as proporções que seriam destinadas, somente décadas após (na C.F. de 88), à ação popular. A extensão da possibilidade de sua impetração para a proteção do meio ambiente, por exemplo, não foi algo imaginado ao confeccionar-se o §4º do art.5º. Se na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado, por que não caberá na defesa do meio ambiente que, pelo princípio da prevenção, requer muito mais urgência, tendo em vista o fato de que uma lesão nesse bem, se não evitada, pode ser irreversível? Destarte, o citado dispositivo legal, carece, nesse sentido, de aperfeiçoamento, devendo-lhe ser inserida a possibilidade de concessão da suspensão liminar do ato (sendo ação ou omissão) causador ou potencialmente causador de lesão ambiental, com o fim de potencializar e exeqüibilizar a defesa do meio ambiente.

Art. 6º

caput

A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários, administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

A C.F. de 88 inovou na proteção ambiental. Em seu corpo, possibilitou não só a inserção de um artigo específico para tratar da tutela do meio ambiente, mas estipulou, em conjunto com o Poder Público, o dever da coletividade de proteção do “equilíbrio” ambiental Para facilitar a atuação de cada cidadão, entretanto, criou instrumentos, como a ação popular, para viabilizar na prática o exercício desse dever constitucional. Por esse panorama, percebe-se a intenção do constituinte, por potencializar a atuação da coletividade, de evitar a degradação do meio ambiente. Contudo, que sentido teria todo o esforço e inteligência do constituinte de adaptar a ação popular, com o fito de evitar a degradação ambiental, se a mesma não pudesse ser impetrada contra todos os sujeitos que causaram ou que potencialmente possam causar o dano ambiental, de forma a impedi-los? Obviamente que não haveria sentido! Nessa conjectura, vislumbra-se a deficiência contida no caput do art. 6°, no momento em que limita a legitimidade passiva àqueles que, de alguma forma, vinculam-se a figura estatal. Esse fato é que torna a redação do caput do art. 6º, nos dias de hoje, imprópria e carecedora de retoques. Assim sendo, destaca-se a necessidade de que o citado dispositivo legal evidencie o fato de que quaisquer pessoas (físicas ou jurídicas, eleitoras ou não, nacionais ou estrangeiras) possam atuar como pólo passivo na ação popular, desde que, direta ou indiretamente, por suas ações ou omissões lesem ou, potencialmente, possam lesar o meio ambiente.

§1º

Se não houver beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.

Perceba-se que uma lei é como um sistema. Sua organização dá-se de tal forma que um desequilíbrio em um dispositivo interno acaba desregulando os demais, que estejam a ele vinculados. Nesse caso, não existe especificamente um erro na redação do dispositivo. Todavia, no momento em o que legislador diz que, na impossibilidade de determinação e de conhecimento do beneficiário direto do ato lesivo, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo, acaba limitando a legitimidade passiva, como no caput do art. 6°, às pessoas que tenham vinculação direta ou indireta com o Poder Público. Já foi destacado, que, na proteção do meio ambiente, qualquer tentativa de limitar a legitimidade passiva da ação popular, à sombra estatal, vai de encontro à vontade do constituinte de 87/88, pois o seu interesse era proteger o bem ambiental da lesão irracional efetivada por quaisquer pessoas (físicas ou jurídicas, eleitoras ou não, nacionais ou estrangeiras). A proteção ambiental deve ser, portanto, incondicional e total, motivo pelo qual o caput do art. 6° deve ser modificado. Com a referida modificação, visando ampliar a legitimidade ativa a toda e qualquer pessoa que lese ou que, potencialmente, possa lesar o meio ambiente, o parágrafo primeiro (sem qualquer modificação em suas linhas) ajustar-se-á com a redação e o espírito da C.F. de 88.

Art. 11

A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

É certo afirmar que, na lesão ao patrimônio público, a sentença que decretar a nulidade do ato impugnado estará reparando bem o dano ocorrido no momento em que determina ao sujeito passivo a reparação por perdas e danos. Diz isso pela certeza de que, nesse caso, os cofres públicos serão ressarcidos, perfeitamente, naquilo que perderam ou que deixaram de ganhar pela concretização da ação ou omissão indevida que lhe gerou a lesão. Contudo, quando se fala da proteção ao meio ambiente, torna-se não tão perfeita, à sentença que decretar a nulidade do ato impugnado, determinar que o sujeito passivo repare, monetariamente, as perdas e danos ambientais ocasionados. Defende-se esse pensamento com base no princípio do poluidor-pagador ou da responsabilização, cuja ideia evidencia que aquele que gera o dano tem o compromisso de revitalizar o meio ambiente danificado e não, apenas, de “pagar” pelo prejuízo ambiental que propiciou. Nessa ótica, observa-se que a redação do dispositivo tratado não está em sintonia com o espírito ambiental, devendo, portanto, ser reformado. É fácil identificar-se o motivo pelo qual gerou-se esta não-sintonia da redação art. 11 com os princípios ambientais brasileiros. Assim, como já foi enfatizado anteriormente, essa deficiência foi criada por ter sido redigido décadas antes da C.F. de 88, de modo que o impediu de abrigar valores de proteção ambiental só hoje vigentes, do modo como são. Deve, dessa maneira, ser reescrita a redação do art. 11, de modo a prever que o causador da lesão ao meio ambiente, com a sentença que decretar a nulidade do ato impugnado, deverá recuperá-lo das lesões que sofreu e, somente em último caso (quando for irrecuperável), deverá, monetariamente, reparar em perdas e danos os prejuízos causados.

Art. 21

A ação prevista nesta Lei prescreve em 5 (cinco) anos.

Perceba-se que, no momento em que a redação do art. 21 foi escrita, a ação popular não era destinada à proteção do meio ambiente, mas somente do patrimônio público. Por esse fato, percebe-se que o legislador, ao estabelecer o prazo prescricional em cinco anos, não tinha compreensão da importância de preserva-se, a todo o momento, o meio ambiente. Certamente que muitas das lesões ambientais geradas, propagam os seus efeitos nocivos por dez, quinze, vinte ou mais anos (como é o caso da radiação). Nessas circunstâncias, com o término do prazo prescricional a coletividade perderia a possibilidade de utilização da ação popular (um dos seus maiores trunfos no exercício de seu dever constitucional de proteção ambiental) para exigir que aquele que danificou o meio ambiental venha, por justiça, revitalizá-lo. Como ficaria, nesta situação, a proteção ambiental? Será que deixar desprotegido o meio ambiente, sem possibilidades de recuperação por aquele que o lesou, era a real intenção do constituinte de 87/88? E, mais ainda, será que impossibilitar a ação da população, quando ainda os efeitos de um dano ambiental propagam-se no tempo e podem até agravar-se, é coerente e/ou racional? Na pior das hipóteses, deve-se repensar a questão prescricional da Lei 4.717/65, estabelecida no seu art. 21. Deve-se lembrar que, no momento em que foi redigido o art. 21, esse prazo prescricional foi criado para a proteção específica (e, por isso, sob medida) do patrimônio público e não do meio ambiente. Destaca-se, por fim, a necessidade de repensar-se o referido artigo e, se necessário, reescrevê-lo, de forma a compatibilizá-lo, com a preservação ideal do meio ambiente. Talvez permitindo que, especificamente, na proteção do meio ambiente, o prazo inicie-se somente após o fim dos efeitos nocivos gerados pela lesão. Essa iniciativa já seria interessante, afinal, possibilitaria a ação do cidadão a todo tempo, enquanto exista prejuízo ambiental e, através dele, uma ameaça social.


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